Líos Eléctricos....

Retroactividad en el Sector Eléctrico

Posted on 04/03/2013

Jorge Fabra Utray, economista y Doctor en Derecho, es miembro de ECONOMISTAS FRENTE A LA CRISIS

Es curioso…  cuando la retroactividad perjudica a las empresas renovables, abundan las columnas periodísticas escritas por brillantes profesionales que niegan la existencia de tal retroactividad o la justifican. Sin embargo, cuando la retroactividad favorece a las cinco empresas eléctricas integradas en UNESA, las columnas periodísticas y los profesionales brillantes desaparecen. En el primer caso, los consumidores son el pretexto. En el segundo, ni existen. Pero no hay problema. Si las normas se cambian pro futuro todo está bien… están bien las normas que aumentan inesperadamente los ingresos de las eléctricas como los que disminuyen inesperadamente los ingresos de las renovables. Si es así, no hay problema.

El cambio de modelo traído por la Ley del Sector Eléctrico vigente (LSE 54/97), introdujo incertidumbre sobre cuáles serían los precios que establecería el mercado que se instauraba y, por consiguiente, implicó un problema de seguridad jurídica para las centrales existentes (nucleares, hidroeléctricas y térmicas convencionales). Este problema se resolvió con los denominados Costes de Transición a la Competencia CTC’s que reconocerían a los propietarios de esas centrales una indemnización de 8.600 M€ debido a los daños que pudiera ocasionarles el cambio de las normas. Estos ingresos tenían como objeto complementar los ingresos del conjunto de esas centrales en el caso de que los precios del nuevo mercado fueran insuficientes para mantener las legítimas expectativas de sus propietarios. De esta manera, el equilibrio regulatorio originario quedaba preservado. No perdían ni las empresas ni los consumidores. La seguridad jurídica quedaba preservada para las empresas UNESA y para los consumidores.

Sin embargo, la realidad ha sido muy otra. La realidad ha sido que el conjunto de las centrales con derecho a CTC’s han ingresado cantidades muy superiores a las previstas en la propia LSE, y superiores a las que hubieran cobrado si no se hubiera producido el cambio de la regulación en 1997, incumpliéndose, de esta manera, el contrato regulatorio implícito establecido en el marco anterior a la LSE y en la LSE misma. La retroactividad ha actuado, finalmente, a favor de las empresas UNESA y en contra de los consumidores… silencio, que no se entere nadie.

 El pasado 1 de Marzo apareció en el periódico económico Expansión un artículo bajo el título de “La dimensión social de la revisión de las primas a la energía eléctrica fotovoltaica”  que mantiene, en esencia, dos tesis:

 1ª Que la retribución fotovoltaica es “generosa” y que en tiempos de crisis debe ajustarse como se ajustan otros costes. De aquí la “dimensión social” de la revisión de las primas fotovoltaicas. Como ejemplo el artículo recurre, entre otros, a la disminución de las retribuciones de los funcionarios.

 2ª Que las normas que establecen la retribución de las energías renovables no confieren a sus titulares “un derecho inmodificable”. Se apoya esta afirmación en las Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de abril, 18 y 19 de junio y 25 de septiembre de 2012 que, según el articulistas y las propias sentencias, responden a una “doctrina jurisprudencial” según la cual las normas adoptadas que han modificado a la baja la retribución de las energías renovables “no entran en el ámbito de la retroactividad prohibida” por carecer de “efectos perjudiciales hacia el pasado”.

 En definitiva, el articulista sostiene que estamos ante un caso de retroactividad impropia, permitida por la Constitución, que no puede esgrimirse como argumento para exigir la congelación de las normas con ignorancia de los cambios experimentados en el contexto económico. Sobre estas bases, el artículo termina:“El ministro Soria y el Gobierno, en este caso, están acertando en las decisiones que están adoptando porque favorecen a los consumidores y a los ciudadanos en general.”

Aquí, ahora, no voy a entrar en otros temas que trata el artículo al que me refiero, al arrastre del asunto de la retroactividad fotovoltaica. Son asuntos relacionados con el riesgo, la competencia y el mercado que merecen un tratamiento aparte. Sólo adelantaré, con todo respeto, que en mi opinión el riesgo, la competencia y el mercado son tratados por el autor con mucha ligereza y total desconocimiento de la realidad del Sector Eléctrico Español. Y esto lo digo por aquello de que no se interprete que el que calla otorga respecto a esos otros asuntos. Pero ahora no nos distraeremos.

 ¿Retroactividad impropia o retroactividad verdadera?

No pueden existir dudas de que la seguridad jurídica no es oponible, sin más, a modificaciones reglamentarias. La seguridad jurídica no es un argumento para congelar o anular la potestad reglamentaria del regulador. Esta cuestión está sólidamente asentada en la jurisprudencia. La cuestión no es esta. La cuestión es si este principio es aplicable, sin más, a no importa qué cosa siempre que se haga pro futuro.

 El problema es que lo que es retroactividad impropia para una actividad puede ser retroactividad verdadera para otra. La naturaleza de la actividad afectada es esencial para hacer uno u otro juicio y, en este caso, las características económicas de las tecnologías renovables han sido ignoradas por el Tribunal Supremo.

 La regulación eléctrica exige para su comprensión, desarrollo y perfeccionamiento, el concurso de muy diferentes disciplinas y, entre ellas el derecho, desde luego, pero también disciplinas técnicas y la conomía. Siendo el plano técnico inexcusable en cualquier caso para entender qué demonios es la electricidad y cuál es su comportamiento, el análisis jurídico no puede prescindir de su traducción económica por lo mismo que el económico ha de tener en cuenta su formalización jurídica. La regulación del Sector Eléctrico es materia pluridisciplinar en la que confluyen técnicos, economistas y juristas.

 Los magistrados del Tribunal Supremo no ignoran esta cuestión pero, verdaderamente, sus sentencias si parecen haberla ignorado. Y desde luego –si no han existido otras motivaciones- el autor del artículo que nos está entreteniendo sí las ignora.

 ¿Ha tomado en consideración el Tribunal Supremo que los costes de producción de energía eléctrica con tecnologías renovables son muy cercanos a cero? Si lo ha tenido en cuenta ¿ha comprendido en todo el alcance esta especial característica de las energías renovables? Es decir, ¿ha comprendido que su retribución futura, modificada a la baja, no tiene por objeto retribuir costes futuros porque estos son, casi, inexistentes? Y si lo ha comprendido, habrá entendido que los costes a los que tiene que hacer frente un inversor en energías renovables son costes incurridos. Es decir, no tiene que hacer frente a costes futuros sino recuperar costes del pasado con ingresos futuros.

Pues bien, ni nuestro articulista ni nuestro Tribunal Supremo parecen haber entendido nada de esto. Veamos:

Un cambio de las condiciones bajo las cuales se produjeron las inversiones nunca es pro futuro para las renovables, aunque lo aparente, si ese cambio hace mala -irremediablemente- una decisión que fue buena. La regulación no tiene porque quedar congelada, puede cambiarse cuantas veces se quiera… siempre que no altere la naturaleza esencial del bien afectado. Y cambiar el valor económico de las cosas no tiene nada de pro futuro, ni cuando se aumenta –valor de las concesiones hidroeléctricas- (perjudica a los consumidores) ni cuando se disminuye –valor de los activos renovables- (perjudica a los inversores). El valor económico de un bien es la pura esencia de su naturaleza y ese valor es el valor presente del flujo neto de ingresos futuros. Si ese flujo se altera, se altera la sustancia del bien… de manera irremediable. Es decir, retroactividad de primer grado o “prohibida”.

En mi opinión, el Supremo ha desconocido la realidad económica singular de las renovables y ha aplicado un principio jurisprudencial estándar aplicable sin más, casi siempre.

Lástima, el “casi” son, mire usted por donde, las energías renovables.

Aparte esta discusión, la estabilidad regulatoria no siempre es deseable. A veces la inestabilidad es necesaria para garantizar la seguridad jurídica sí cambian los parámetros del contorno. Los jueces y los reguladores no pueden limitarse a juzgar o a regular según un manual de instrucciones que ignora la naturaleza de lo que tiene entre manos. Esto es lo que le pasó a Gila: “¡ah! ¿Qué no eran submarinos, que eran barcos? Así nos ha costado hundirlos”. Entonces es necesaria la indemnización o la compensación suficiente. Con ellas sí puede descongelarse la regulación sin incurrir en efectos colaterales indeseados.

Si hay algo que merezca el calificativo de pluridisciplinar, eso es la regulación del Sector Eléctrico. El Tribunal Supremo debería haber contado con la economía como disciplina para completar su juicio jurídico. La técnica no puede prescindir del derecho ni de la economía, como tampoco lo puede hacer la economía ni del derecho ni de la técnica cuando de regulación eléctrica se trata.

La dimensión social de las primas

Las primas a la producción de energías renovables no han desbordado nada. Ha sido el Gobierno quien ha establecido las tarifas que cobran las diferentes tecnologías renovables. Y solamente después de haber sido establecidas –y no antes- ha sido cuando los inversores han entrado en escena, confiados en que toda norma emitida por no importa qué institución del Estado queda amparada por la seguridad jurídica que corresponde preservar a todo Estado de Derecho que se precie de ser tal.

Con toda seguridad se han producido errores en las previsiones de inversión que las normas regulatorias inducirían a los inversores, típicamente en la tecnología fotovoltaica. Se trata de un fallo regulatorio que fue muy difícil de prevenir cuando se produjo en 2007, pero sus consecuencias no deben imputarse a los inversores que actuaron confiando en las normas. No sólo por ellos sino también por preservar la seguridad jurídica cuya quiebra genera efectos devastadores sistémicos sobre la eficiencia de toda la economía.

Y esta sí que es una dimensión social muy negativa que está actuando ya, con toda su crudeza,  en la destrucción de uno de los sectores más prometedores para cambiar el modelo productivo causa de nuestra crisis.

Pero sí hay un desbordamiento insostenible de la tarifa: los precios de mercado que retribuyen la generación hidroeléctrica y nuclear cuyos costes remanentes, después de cobrados los Costes de Transición a la Competencia CTC’s,  están siendo muy inferiores a los precios que están obteniendo del mercado desde hace ya más de 12 años. Y esto… sin que nadie pueda disputar esas rentas porque la libertad de entrada en los segmentos nuclear e hidroeléctrico es inexistente. Rentas ilegitimas porque no son resultado de la competencia sino de normas modificadas por el BOE después de que las inversiones nucleares e hidroeléctricas estuvieran hechas. Cuando se invoca el mercado ¡por favor! que no se invoque en vano.

Como hemos remarcado, existe una doctrina jurisprudencial extensa que considera que los precios regulados que retribuyen determinadas actividades económicas no están exentos de la posibilidad de ser revisados siempre que esa revisión se haga pro futuro. Pero en el caso de las plantas eléctricas que utilizan recursos renovables, cómo el viento o la energía solar, los costes variables son cercanos a cero, lo que quiere decir que los costes en los que incurre la producción de electricidad “renovable” son costes en los que los inversores ya han incurrido -en el momento en que invirtieron- antes de producir y vender la electricidad (los economistas los llaman costes hundidos) que no pueden gestionarse ante una revisión de los precios regulados o tarifas que los remuneran.  Por ello, para los inversores en tecnologías renovables lo mismo da que la revisión sea a pasado o a futuro. Para ellos siempre será una revisión “a pasado” retroactiva, por consiguiente, de primer grado, porque no pueden hacer nada para evitar el efecto de las nuevas normas sobre sus decisiones de inversión o de producción.

Las energías renovables no son funcionarios, ni pensionistas, ni trabajadores de empresas públicas víctimas de las políticas de ajuste que, en todo caso,  podrán ajustar sus costes futuros a sus menores ingresos futuros. La dimensión social negativa de estos ajustes es también inmensa, pero, lamentablemente, el control del Déficit Público sobre la base de la reciente modificación de la Constitución, se ha antepuesto a una gestión inteligente de los intereses de la ciudadanía. Traer al debate de las primas renovables esta cuestión es, simplemente, poco honesto.

La modificación ”hacia atrás”  de la retribución renovable, bajo la apariencia de que se hace “hacia adelante” haciendo un regate a la jurisprudencia sobre la retroactividad, está produciendo un daño irreparable al cambio que necesita nuestro modelo energético, desde luego, pero… ¡atención! hay que insistir: no sólo irreparable para los inversores renovables que tendrán dificultades para recuperar sus inversiones, también sería irreparable -si se siguiera transitando por este camino- para la reputación de la seguridad jurídica que España ofrece a sus ciudadanos y a sus inversores con una repercusión negativa indeterminada sobre la competitividad de la economía. En España lo sabemos muy bien. Se llama prima de riesgo, un coste improductivo.

De alguna forma la regulación económica constituye un contrato que regula las transacciones entre las empresas que venden un bien o prestan un servicio y quienes lo consumen o lo reciben, los consumidores. Por consiguiente, la seguridad jurídica debe preservar el equilibrio contractual en beneficio de ambas partes, sin letra pequeña que esconda una carta para ser utilizada según la oportunidad que se presente para satisfacer unos u otros intereses.

Pero… silencio, que nadie se entere.