La tensión en el Tribunal Supremo a raíz de la liquidación del impuesto hipotecario ya ha comenzado a caldear el pleno en el que se fijará un criterio definitivo sobre la cuestión. Cuando quedan más de 10 días para que se celebre la reunión de los 31 magistrados en la que se dirimirá, de forma definitiva, si este tributo debe pagarlo el banco que concede la hipoteca o el hipotecado que recibe el dinero, la guerra abierta en la Sala de lo Contencioso-Administrativo puede acabar inclinando la balanza a favor del cliente, informan fuentes jurídicas.
En medio de la polémica que dejará durante días sumidos en la inseguridad jurídica a las entidades y los usuarios de la banca, en el alto tribunal solo hay un punto en el que la mayoría coincide: la deficiente actuación del presidente de la Sala Tercera, Luis María Díez-Picazo, en toda esta cuestión. Según avanzan las horas, van conociéndosedetalles que agravan su intervención y su comportamiento como máximo responsable del órgano donde se gestó la crisis. Además, arrecian las voces que reclaman su dimisión.
Se ha sabido, por ejemplo, que pese al desconocimiento que asegura tenía respecto al sentido de la resolución de la pasada semana —esa que cambió el criterio y apuntó que la banca debe pagar la tasa—, firmó el 15 de enero el auto en el que se admitía la cuestión a trámite. En él se decía de forma expresa que, a la vista del recurso que planteaba la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid, los seis magistrados de la Sección Segunda se disponían a precisar, aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial existente en torno al impuesto. Es decir, entrarían en el fondo y existía la posibilidad de una modificación.
Otra pincelada que trascendió a lo largo de este lunes es que no hay una sola sentencia que diga lo contrario a lo que venía diciéndose desde que se aprobó el reglamento del impuesto sobre actos jurídicos documentados que rige en parte estos impuestos, allá por los años noventa. Hay tres, dos de ellas aún no notificadas pero ya deliberadas y con fallo. Ya no se trata, por tanto, de una resolución aislada. Es toda una serie, lo que incrementa la teoría de que se ha dictado nueva jurisprudencia. Es previsible suponer que Picazo desconocía también este hecho.
Así las cosas, la polémica se ha convertido en batalla y, como en toda batalla, hay dos bandos. De un lado, la sección 'rebelde' que se puso del lado de los hipotecados, y de otra, un presidente que trata de solventar su error de cálculo y la imprevisión de no llevar el asunto a un pleno desde un inicio con una reunión tardía que parece diseñada únicamente para enmendar la plana a los seis magistrados que tomaron un camino distinto a la vereda ya marcada.
Por eso, según apunta alguno de los consultados, el pleno del día 5 se convertirá en parte en una prueba para Picazo, cuya soledad entre los magistrados de su sala es más que evidente a la vista de los hechos. A un lado, los que estén con él —pocos—, al otro, los que estén con la sección que ha lanzado el nuevo criterio, especializada en un asunto que ha estudiado a fondo durante 10 meses. Ese enfrentamiento, ya inevitable, hace muy complicada la vuelta atrás tras la sentencia, y más aún en un ambiente en el que la convocatoria del pleno se ha interpretado por muchos como una operación de rescate a la banca, de 'tirita' contra los desembolsos milmillonarios que tendrían que afrontar las entidades con la nueva tesis.
En el centro de la cuestión, un tributo con un nombre muy largo. El impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, una de las tasas que más engordan ese tanto por ciento extra que tiene que abonar quien recurre a un banco para comprarse una casa. Según datos de la OCU, para una hipoteca tipo de 150.000 euros y dependiendo de la comunidad autónoma, el coste pueden oscilar entre los 1.000 y los 4.050 euros.
El debate gira sobre quien es "el sujeto pasivo" en la segunda parte de ese impuesto, los actos jurídicos documentados, teniendo en cuenta que de lo que se habla es de un tipo de préstamo que no es igual al resto, ya que se encuentra garantizado por una hipoteca. La cuestión está en que si se atiende exclusivamente a la garantía, o sea, la hipoteca, el sujeto pasivo sería la entidad acreedora, puesto que esa garantía se constituye a su favor (la casa pasa a ser de su propiedad si no se atiende el pago) mientras que, si se mira exclusivamente el préstamo, el sujeto pasivo sería el consumidor, que es al que se entrega la cantidad económica que se precise.
Los magistrados disidentes han determinado que este sujeto pasivo es el banco, ya que el documento del que se habla es una escritura pública que resulta "indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida" y que debe inscribirse en el Registro de la Propiedad. Gracias a ella, el banco se garantiza extremos que le interesan: los intereses, las indemnizaciones o las penas por incumplimiento. De modo que a quien beneficia la obligación y el acto documentado en cuestión es a la entidad.
Retroactividad
Si bien la opinión general de las fuentes consultadas es la de que ese pleno no se opondrá al criterio de la sección, cuestión al margen es la de los efectos reales que tendrá la decisión. Los 31 magistrados no pueden revisar las tres sentencias ya adoptadas, que son firmes, y estudiarán otros recursos sobre la misma materia. Tras la deliberación y si se impone una confirmación del nuevo criterio, se fijará previsiblemente un umbral de retroactividad que, al tratarse de un tributo, no puede ir más allá de los últimos cuatro años.
No obstante, la jurisprudencia definitiva tendrá repercusiones inevitables en otra de las salas del Supremo, la de lo Civil. La sentencia dictada anula —por ser contraria a la ley— una parte del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en concreto la parte en la que dice "cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario". Como hemos explicado, este fallo es firme y puede provocar, salvo piruetas legales como la de que prime la ley anterior con el mismo espíritu, recursos en los que se solicite declarar la nulidad de la claúsula de gastos firmada por el banco.
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